我們都知道，建筑項目代表人力資源資金投入多、施工期長、相對的工程項目價錢也高。另外，風(fēng)險性都是很高的，稍不留神，虧就會造成高額的虧本。一份合理合法合理的基本建設(shè)工程施工合同，不但是項目承包人向發(fā)包人認(rèn)為支配權(quán)的根據(jù)，這也是承包商規(guī)避風(fēng)險的一個障礙。然而，在某些情況下，即使書面協(xié)議是白紙黑字簽署的，違約的可能性仍然存在。那么，在什么情況下簽訂的合同是無效的？

一 、沒有開展公開招標(biāo)或是招標(biāo)失效

《最高法院有關(guān)案件審理基本建設(shè)工程施工合同糾紛案法律適用難題的表述》第一條要求：工程建設(shè)務(wù)必開展招標(biāo)會而未招標(biāo)會或是招標(biāo)失效的，彼此簽署的基本建設(shè)工程施工合同也覺得失效。

《中華共和國招投標(biāo)法》 第三條要求：在中華共和國地區(qū)開展以下工程項目項目建設(shè)包含新項目的勘測、設(shè)計方案、工程施工、工程監(jiān)理及其與建設(shè)工程相關(guān)的關(guān)鍵機器設(shè)備、原材料等的購置，務(wù)必開展招標(biāo)會：

(一)大中型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共事業(yè)等關(guān)聯(lián)社會發(fā)展集體利益、群眾安全性的新項目。商住樓、經(jīng)適房的基本建設(shè)歸屬于涉及到群眾安全性的新項目。

(二)所有或是一部分應(yīng)用國有制資產(chǎn)項目投資或是國家股權(quán)融資的新項目。國有制資產(chǎn)占主導(dǎo)性的項目建設(shè)務(wù)必公開招標(biāo)，不可以邀請招標(biāo)。

(三)應(yīng)用國際經(jīng)濟組織或是國外政府部門借款、支援資產(chǎn)的新項目。

二 、承包人沒有施工資質(zhì)、借用資質(zhì)

根據(jù)住建部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》的相關(guān)規(guī)定，國家實行建筑市場的準(zhǔn)入制度。

建筑企業(yè)的資質(zhì)，就是建筑企業(yè)進入建筑市場的通行證。建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)先取得施工資質(zhì)，在施工資質(zhì)的范圍內(nèi)承攬建設(shè)工程，并簽訂建設(shè)工程施工合同。

建筑施工企業(yè)的資質(zhì)分為三個序列：施工總承包序列、專業(yè)承包序列和勞務(wù)分包序列?？偘贤头职贤急仨氃谑┕挝坏馁Y質(zhì)范圍內(nèi)予以簽訂，否則沒有資質(zhì)、超出資質(zhì)或借用他人資質(zhì)，此類合同都是無效的。

另外應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，根據(jù)《建筑法》第27條規(guī)定：兩個以上不同資質(zhì)等級的施工企業(yè)共同承攬工程的，以低資質(zhì)單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。

三 、承包人轉(zhuǎn)包、違法分包的工程項目

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。

上述情形是現(xiàn)今房地產(chǎn)工程施工的常見現(xiàn)象。在日常司法實踐中，法院的裁判方式是，雖然認(rèn)定建設(shè)施工合同無效，但是已完成的工程若通過竣工驗收，那么發(fā)包方應(yīng)當(dāng)參照合同單價結(jié)算工程款，整個合同的其他條款均不再采信。

四、越級承包的項目

《建筑法》第二十六條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)施工合同認(rèn)定為無效。

在實踐中，有的建筑企業(yè)超越資質(zhì)等級的范圍承攬工程，造成工程質(zhì)量不合格等問題。因此明文規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。

特別注意的是，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

五、沒有取得用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的項目

一般來講，違法建筑分為兩種，即用地違法和建設(shè)違法。工程項目沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的，就是用地違法；沒有辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，或者沒有按照規(guī)劃許可證進行建設(shè)的建筑物或者構(gòu)筑物就是違法建筑。

建筑企業(yè)承攬的工程項目是否合法，是建筑企業(yè)經(jīng)營活動風(fēng)險評估的重要指標(biāo)之一。但是，沒有辦理施工許可證的，不影響合同效力。沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、沒有取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證直接導(dǎo)致建設(shè)工程項目違法，也就無法取得施工許可證。依據(jù)《建筑法》規(guī)定，沒有辦理施工許可證，不能開工。擅自開工的，要勒令停工，罰款。

必須強調(diào)的是，工程項目違法的，項目建成以后不能出售，法院也不能拍賣，所以，施工單位不能墊資施工。如果你墊資施工了，可能血本無歸。

因而，建筑施工企業(yè)承包工程項目，最先要調(diào)查發(fā)包人是不是獲得了工程建設(shè)施工許可證，這事關(guān)聯(lián)到工程施工合同的效力難題，關(guān)聯(lián)到建筑施工企業(yè)的重特大風(fēng)險性，一定要造成建筑企業(yè)的高度重視。

平時實踐活動中，假如基本建設(shè)工程施工合同被確定失效，最高人民法院的《表述》把清算規(guī)范的決定權(quán)授予了項目承包人(建筑企業(yè))。大部分狀況下，項目承包人(建筑企業(yè))能夠挑選按具體清算，還可以挑選參考無效合同開展清算。

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